论法、德并举治国方略的理论基础——兼谈实施过程中应克服的错误倾向 |
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广东中元律师事务所•蒋先进
[摘要]法律与道德，作为当今社会最基本的两类行为规则和制度，有着各自独特的功能，在实践中它们存在着融合、疏离、互补、互动的关系。正确认识和处理法律与道德、法治与德治的关系，反对和克服几种错误倾向，对顺利推进依法治国与以德治国方略，具有重要的理论与实践意义。
[关键词]法律 道德 功能 法治 德治 反对错误倾向
由提出依法治国方略到将依法治国与以德治国作为治国方略并提并重，反映了中国共产党中央领导集体对法律与道德的作用、功能、相互关系认识的深化，对中国的民主法制建设与精神文明建设具有深远的理论意义和实践意义。
一、法律与道德并用、法治与德治并举的理论基础
（一）经济学的制度功能理论
新制度经济学认为，法律与道德同属于制度范畴，“制度是一系列被制定出来的规则、守法程序和行为的道德伦理规范，它旨在约束追求主体福利或效用最大化利益的个人行为。” [1]激励和约束是制度的基本功能，“制度的产生在某种意义上讲就是为了克服人的弱点或不足，如人的有限理性，人的机会主义行为倾向，人并不总是善的。一个有效的制度，在人作得不好的时候（或违规）能处罚人；在人作得好的时候，能奖励人。总之，制度具有激励功能和约束功能。”[2] 这正如邓小平所说：“制度好可以使坏人无法任意横行，制度不好可以使好人无法充分做好事，甚至会走向反面”。[3]法律与道德，作为两种不同的社会行为规则和制度，其作用与功能是不完全相同的，否则它们就没有必要作为两种不同的规范体系而存在了。如果说道德在本质上属于自律性规范，其功能重在“扬善”，人们主要基于道德情感的满足、道德信仰的追求等内在自觉去遵循道德；那么法律在本质上属于他律性规范，其功能重在“抑恶”，人们主要基于对法律惩罚的畏惧、对法律责任风险的回避等外在强制而去遵守法律（当然，这样界定并非要否定法律的扬善功能及道德的抑恶功能，而是强调其各自功能的侧重点之所在）。道德作用的发挥最终靠行为主体的内心信念、道德观念和良知，即道德只对讲道德、信奉道德的人起作用，而对那些没有任何道德观念的人则很难发挥作用（中国的民间寓言“农夫和蛇”、“东郭先生和狼”等故事讲述的就是这样的哲理），一个无任何羞耻心、良知感、善恶观的人，即使面对纷至沓来的批评、遣责仍会我行我素；因为社会（尤其是现代文明社会）不可能强迫人们去遵从道德，更不会采取外在强制措施去惩罚违反道德的人，所谓“道德法庭的审判”也只是一种形象化的比喻而已，而且它强调的是行为主体自身的“内省”；所以道德只能约束具有善良意志的“善人”，而对那些没有任何道德意识、恶贯满盈、良知丧失殆尽的“恶人”是很难起到规范作用的，老百姓常说“好人因干了一件坏事会内疚一辈子，而坏人因少干了一件坏事也会遗憾一辈子”就是这个道理。法律作用的发挥最终靠国家强制力作后盾，法律与其他社会规范的最突出差别就是因其具有国家强制性的特征；法律的产生和存在是与国家紧密相伴的，法是国家意志的体现，当国家的法律得不到守法主体的遵从时，国家就会动用各种强制措施乃至开动国家暴力机器去对付各种违法犯罪主体，让其承担不利的法律后果、付出相应的代价，以保障权利主体权利的实现或救济；正因为有国家强制力作保障,所以守法对公民来说是无条件的。
（二）哲学上关于人性的理论
在人类思想发展史上，对于人性问题思想家们提出了见仁见智的假说，比如在中国有孟子的性善论、荀子的性恶论、韩非的性好利论、庄子的性自然论、董仲舒的性三等论、韩愈的性三品论等，在西方，有亚里士多德的人性即理性论、中世纪宗教神学的原罪性恶论、霍布斯的人性自我保存论、功利主义的人性趋利避害论、弗洛伊德的人性即性本能论等，[4]但“放眼中外思想文化的历史，不难发现一个基本的事实：凡是提倡‘德治’的思想家往往坚持人性是善的，凡是提倡‘法治’的思想家往往坚持人性是恶的。因此，大致上可以说，‘德治’的人性基础是‘性善论’，而‘法治’的人性基础是‘性恶论’”。[5]
当然，我们批判“人之初，性本善”，也不赞成“人性本恶”；唯物主义者主张人一生下来时人性非善非恶，马克思说：“人的本质并不是单个人所固有的抽象物，在其现实性上，它是一切社会关系的总和。” [6]人是社会关系的产物，人性首先在于它的社会性，人的善与恶是后天在社会环境的影响下形成的。由于在当今现实社会中，善与恶两种行为模式、两种观念均客观地存在着，因此在社会中存在的人在其一生中都会受到善与恶两种行为倾向及观念的影响，其结果可能是“近朱者赤、近墨者黑”。现实生活中的人，其人性中既有善的因素，也可能有恶的倾向，亦或两者兼而有之。因此，单靠道德不足以抑恶，单靠法律不足以扬善，只有充分发挥法律与道德两种行为规范的功能与作用，法治与德治并重，才符合社会中人性状况的客观现实，符合现代社会控制的客观需要，最终实现国家与社会的长治久安。当然，随着社会的进步，人类文明的发展，阶级差别的消灭，国家的消亡，法律也将走向消亡，其功能与作用终将为道德及善良习俗所取代，但这必须以人类素质的普遍提高、生产力的高度发展、阶级与国家的消亡为前提，是十分遥远的事，所以法治与德治并重为目前治国所必需。
（三） 法学上关于法律与道德辩证关系的理论
法学理论认为，法律与道德在实践中存在着融合、疏离、互补、互动的辩证关系。
1、法律与道德融合。表现为：统治阶级的法律与道德追求通常是一致的，即凡是法律所保护的，通常也是主流道德所提倡的，反之亦然；统治阶级的法律与道德有共同的指导思想、共同的历史任务、共同的目的；法律与道德在内容上有诸多的重叠性，“重叠的原因是它们是并列的、促成社会繁荣所需要的合作方式和程度的方法，而道德是更早先的方法。” [7]
2、法律与道德疏离。表现为：首先，法律的出现比道德晚，道德的历史长于法律，法律是阶级社会特有的现象，道德则与人类历史相伴。其次，法律与道德存在着交叉关系，作用的范围和领域不完全相同：一方面，有些社会关系是由道德调整而法律不宜涉足的，如人们的思想、感情、友谊、内心世界等；另一方面，有些法律规则与道德并无多大关联，“法律中还存在有一些道德观念并不起任何作用的广泛领域。技术性的程序规则、流通票据规则、交通规则的法令以及政府组织规划的细节，一般都属于这一类。在这些领域中，指导法律政策的观念乃是功效与便利，而不是道德观念。” [8]再次，法律与道德还存在着冲突的情形。由于具体时代、具体国度的法律是一元的，而道德通常是多元的（如有统治阶级的道德与被统治阶级的道德，传统道德、现实道德与未来理想道德，职业道德与社会公德等），所以一元的法律与多元的道德存在着错综复杂的关系，并非都是统一的，有时还会表现出剧烈的冲突，如“大义灭亲”与法律程序的冲突、“亲亲相隐”与知情必报的冲突。
3、法律与道德互补。法律与道德存在着功能互补的关系，道德能发挥作用法律即可闲置，某种社会关系用道德就能调整好，那当然再好不过；但道德作用的发挥毕竟是有限的，因为道德只对讲道德的人起作用。道德功能用尽之处，正是法律的用武之地，由于法律以国家强制力作后盾，所以它是约束缺乏自觉性的人的有效规则。
4、法律与道德互动。法律与道德总是双向互动、相辅相成、相得益彰的。一方面，道德是法律的伦理基础，任何良法都是以一定的美好道德价值判断为依托的，“道德规范法律化”更是充斥了立法史；同时，良法的运行更有赖于“良吏”，司法与执法人员的道德水准及职业良心，在很大程度上支撑着法能否从“书本上的法律”变为“行动中的法律”。另一方面，法律所调整和维护的秩序、净化的环境又成为道德生成的的深厚土壤；当社会的主流化道德及其原则为法律所肯定、吸纳并予以施行时，法律活动与道德生活也就融为一体了；同时，一些法律规范又逆向流动到道德规范之中，法律还原为道德（或叫法律规范道德化），“一些在过去曾被认为是不道德的因而需要用法律加以禁止的行为，则有可能被划出法律领域而被纳入个人道德判断的领域之中。例如，在英国，成年男子之间相互同意的同性恋行为已被排除在刑法管辖范围之外，而美国伊利诺斯州也制定了同样的法律。在英国，已废除了自杀未遂罪；美国已普遍允许堕胎自由。婚外性关系已通过不实施刑事规定而不再成为一种罪行。” [9]
二、正确认识和处理法律与道德的关系、实施法治与德治方略，应反对并克服几种错误倾向
在实施法治与德治方略的过程中，我们必须对历史和现实进行深刻的反思，正确认识法律与道德的作用及功能，妥善处理好法治与德治的相互关系。为此，在理论上和实践中应反对并克服以下几种错误倾向：
一是要反对法律万能论和道德虚无主义。我们不能认为什么事都“一法就灵”，法本身是有其缺陷的，因为法是人制定的，也是人去执行和适用的，“徒法不足以自行”；[10]法所要适用的事实具有不确定性,法的抽象性、稳定性与现实生活存在矛盾；同时，随着社会文明的发展，社会生活中的有些领域（比如人们的思想、感情、友谊等）不适宜用法律去调整，如果法律什么都要管，它就可能“越权”，变得不文明了，甚至会演变成专制的手段，与社会进步的要求背道而驰，遭到人民的唾弃。
二是要反对道德万能论和法律虚无主义。我们也不能认为什么事都“一德就灵”，“徒善不足以为政”，[11]道德也是有缺陷的。一方面，道德是具体的、历史的，如果道德发展不适合生产力发展和社会变革的要求，道德可能成为阻碍社会发展的保守力量，比如一些传统的道德观念就妨碍着社会主义市场经济的发展。另一方面，由于道德作用的发挥最终靠行为主体的道德信念和良心来维持，缺乏一套强有力的外在约束机制，因而道德规范在那些缺少良知、无道德感的“恶人”面前通常显得软弱无力；由于社会中确实还有“恶人”存在，因而在整顿市场秩序、维护社会治安、打黑除恶等方面，依靠道德是很难凑效的。对于那些作恶多端、称霸一方、扰乱市场秩序、从事恐怖活动、破坏社会治安、贪污受贿等与人民为敌的恶人，我们根本无必要对他们讲道德与仁慈，而必须运用法律武器，发挥人民民主专政国家机器的职能，对其严惩不怠，否则就会犯“农夫”和“东郭先生”的错误，因为对敌人、恶人的仁慈意味着对人民的犯罪。
三要反对将德治等同于人治。人治是一种重视并无限夸大个人作用、为集权与专制制度服务的治国主张，盛行于奴隶社会和封建社会，其本质上属于唯心主义的英雄史观，同民主与法治的治国主张相对立。在中国长期的封建社会中，儒家思想占据统治地位，而儒家是主张人治的，主张国家应由贤明、仁慈的君主来统治；同时儒家又强调德治，重视道德的作用，倡导“德主刑辅”，“明刑弼教“、“先教后刑”。基于这种传统的影响，一些人往往会将德治与人治联系起来，认为德治就是人治。其实，讲德治未必就是人治，今天的许多推行法治的国家也是十分重视道德功能的；而人治也不一定就是德治，古希腊的柏拉图在早期主张人治，但他所强调的人治中的“人”并不是一般意义上的道德楷模，而是有智慧之人即“哲学王”；古代中国的法家本质上也主张人治，维护封建专制与皇权，但法家的人治是“专任刑罚、以吏为师”的“刑治”而非德治。因此，那种认为提倡德治、重视道德、强调精神文明建设就是人治，就是排斥民主与法治的说法是站不住脚的，也是极端错误和有害的。
四要反对将法律与道德、法治与德治对立起来。自国家产生以来，统治阶级的法律与道德总是相辅相成、相互补充的，它们共同发挥着社会关系调节器的作用，这已成为一个规律性的社会现象，如果有人硬要将二者对立起来，割裂开来，在实践中将会导致不良的乃至灾难性的后果。古代中国秦朝采纳法家学说，排斥道德以刑治天下，结果民怨沸腾，难以长久，二世而亡；近代西方分析实证法学的兴起，排斥法律中的道德价值判断，主张“恶法亦法”，结果客观上给德国、意大利、日本等国的法西斯主义者准备了理论工具，纵容了这些国家的反动势力建立法西斯法制并用以镇压进步势力及广大民众，造成了不良的后果。其实，法治的运作是离不开道德基础的，从亚里士多德、古罗马法学家到古典自然法学派再到今天西方的新自然法学，均主张在法律中注入道德价值判断即“恶法非法”，将正义、公平等道德观念、道德原则作为法治的基础。亚里士多德曾指出：“法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。” [12]这里讲的“良好的法律”是以一定的道德标准和价值判断为基础、内涵了一定的道德原则和道德理想的法律。同时，有了良法还不够，还必须有“良吏”，法律的适用和执行离不开司法与执法人员的职业道德水平及公平正义观念；守法也离不开民众的基本法治观念、法律意识与法律信仰。另一方面，以德治国、建设社会主义精神文明更需要发挥法治的功能，因为弘扬道德需有良好的社会治安状况及社会风气，需要严厉打击各种违法犯罪行为及伸张正义；同时，法律实施的过程也是向世人昭示、传播法律中所蕴涵的统治阶级所倡导的道德标准、价值观念的过程。
五要反对笼统地给法治与德治排座次。依法治国与以德治国作为两种不同的治国方略并提，法治与德治谁重要，我们应因时因地因人具体问题具体分析，不能笼统地认为是“德主法辅”或“法主德辅”。一般来说，解决人民内部矛盾，对待同志，我们既要依法办事，又要重视道德教育和思想政治工作；解决敌我矛盾，对付坏人，则主要用法治手段，依法开展一定范围内的阶级斗争。进行社会治安综合治理，我们要运用道德、教育、法治、行政等多种手段；搞专项治理、进行“严打”，则主要运用法治手段。对成年人违法犯罪，主要运用法律制裁措施，辅之以必要的教育感化方法；对未成年人违法犯罪，主要运用人格重塑、教育感化手段，辅之以必要的法律制裁措施。对主要属于法律调整的领域（如市场经济秩序、社会管理秩序等）出现的问题，通常用法律手段去解决；对主要属于道德调整的领域（如思想、感情、私生活等）出现的问题，则通常用思想政治工作、道德教育手段去解决。对于“扬善”，我们重德治、颂英雄、树榜样，提倡人们遵守社会公德，树立崇高的道德理想，互相帮助，团结友爱；对于“抑恶”，我们重法治，依法惩治各类违法犯罪行为，重拳出击，打黑除恶。在人口变动相对稳定的熟人环境中，应重视发挥道德的教育、预防与协调功能；而在人口流动频繁的陌生人、移民环境中，则应重点运用法治化的管理方法。
总之，法律与道德的作用及功能各异，法治与德治相辅相成。只有把依法治国与以德治国、把法制建设与道德建设有机结合起来，才能实现国家与社会的长治久安，保证社会主义现代化建设事业的顺利进行。
参考文献：
[1] [美]诺思著，陈郁等译.经济史中的结构与变迁[M].上海三联书店、上海人民出版社,1994.225—226.
[2] 卢现祥.西方新制度经济学[M].中国发展出版社,1993.20.
[3]邓小平文选:第二卷[M].人民出版社,1994.333.
[4] 参见王元明.人性的探索[M].南开大学出版社,1993.19—26.
[5] 崔永东.道德与中西法治[M].人民出版社,2002.76.
[6]马克思恩格斯选集:第一卷[M].人民出版社,1972.18.
[7] [美]波斯纳著，苏力译.道德和法律理论的疑问[M].中国政法大学出版社,2001.126.
[8] [9] [美] 博登海默著，邓正来译.法理学：法律哲学与法律方法[M].中国政法大学出版社,1999.379,377.
[10][11] 《孟子•离娄上》
[12] [古希腊]亚里士多德著,吴寿彭译.政治学[M].商务印书馆,1981.199.
（本文原载《经济师》2004年第8期）
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