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中元律师事务所BOT项目实务介绍（一）

　　中元律师事务所律师曾参与多个大中型BOT项目，提供从方案论证、投资人招投标，到特许权协议谈判、签署以及履约监督等全过程的项目服务，在此基础上，中元律师事务所对BOT项目实务进行简要归纳，以期与读者交流、探讨。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　BOT项目的概念与基本结构

一、什么是BOT项目

　　BOT投融资方式是指政府通过特许权协议，将规定的特许权授予投资者（即特许权项目公司），由项目公司负责该项目的投融资、建设、运营和维护。在特许期内，项目公司拥有特许权项目的所有权和经营权，特许期后，项目公司将特许权项目的资产无偿移交给政府。
引入BOT作为项目融资的一种方式，可以避免基础设施建设主要由政府部门来承担，而给各政府带来的许多负担。
BOT方式主要有以下作用和优势：第一、它是一种吸收资金的有效手段，以潜在的巨大市场及利润吸引各种来源的私人资本，投资基础设施建设，这样既可弥补政府建设资金不足，同时也可以改变投资环境；第二、可减轻政府的财政负担，采用BOT方式建设的项目，其融资风险及责任均由投资者承担，因此，它是降低政府负担和债务的一种良好方式；第三、通过BOT方式，可借鉴和利用私营机构市场化的经营原则和经营方式，获取潜在的经济和社会利益。
BOT项目融资方式一般按有限萦权方式投资，特许权项目公司根据其与政府（或政府某一机构）签定的项目协议，进行项目的建设和运营，获取运营收益，并在运营期终了时把项目移交给政府，移交时政府一般不付给任何费用，或只付给一点象征性费用。

二、BOT项目的基本结构

　　BOT项目涉及众多的参与者，包括政府、发起人和股东（中标人）、贷款人、运营商、承包商、供应商、以及保险人等等，这些参与者都与项目公司形成一种双边协议关系。
　　从图中可以看出，BOT方式与一般的投融资方式存在很大的区别，项目的各个参与者之间有着密切的关系，既有利益关系，又有利害冲突。
1、政府方
　　政府方在BOT项目中处于主导地位。在特许权授予前，政府对项目的成本、投资方式和预期收益进行核定；通过法定程序（一般为公开招标）选定项目发起人，与项目发起人进行合同谈判并最终确定特许权协议中双方的权利义务。在特许权协议实施期间，政府协调相关部门依法评审、批准项目公司履行特许权协议所必需的法律文件，提供项目用地及其他项目条件，对参与企业提供约定的辅助，以及发挥政府对项目的监督作用等等。在特许经营权期满后，项目成为公共部门的一部分，政府收回项目进行自行管理，政府也可能通过延长特许经营权或给予项目公司或其它投资者新的特许经营权，将其交由项目公司继续运营和维护。
所涉及的主要合同包括：授权文件、批准担保文件等。
2、投资方（发起人）
　　通常情况下，BOT项目的投资方为外国有一定投资实力的财团或国内有一定实力的民营企业。由于BOT项目的基础设施项目建设和运营需要庞大的资金，另外还需要承担较大的风险，同时还需要技术经验和知识、组织各管理技能，而一个公司往往难以独力满足这些条件，为此往往建立一个投资联合体参与投资。这个投资联合体经常由在资金、设计、承包、建设领域有专长或实力的几个公司共同组成。
所涉及的主要合同包括：联合体协议，资本金协议等。
3、承包方
　　BOT项目通常以招投标的形式选定项目的承包方。承包方履行项目的设计、建筑工程施工、材料采购、设备采购、安装、验收等等一系列的工作。
所涉及的主要合同包括：设计合同、建筑工程合同、采购合同等。
4、融资方
　　一家或多家银行通过独家提供贷款或提供银团贷款的形式参与项目的融资。一般有以下两种融资方式：
　　（1）无追索权的项目融资：也称为纯粹的项目融资，融资方只能依靠项目资产和项目收益来回收贷款本金和利息。项目公司以项目资产设定物权担保而获得贷款，贷款本息的偿还完全依靠项目的经营效益。如果该项目由于种种原因未能建成或收益仍不足以清偿全部贷款时，贷款银行无权向该项目的主办人追索。
　　（2）有限追索权项目融资：实际中政府或项目公司的股东都会或多或少地为项目公司提供一定程度的支持，比如说项目公司股东提供担保。在这种融资模式下，融资方有权向第三方担保人追索。但担保人承担债务的责任，以他们各自提供的担保金额为限，所以称为有限追索权的项目融资。这种方式在BOT项目中较为常用。
　　所涉及的主要合同包括：贷款协议等。
5、设备生产和供应方
　　与项目公司签署供应协议的设备生产和供应商。
　　所涉及的主要合同包括：设备生产和供应协议。
6、运营方
　　在特许权协议期限内，运营商负责项目的运营，项目公司从运营收益中支付运营费用。
　　所涉及的主要合同包括：运营合同等。
　　除了上述主体外，在BOT项目中还包括项目债权人、保险机构、项目设施使用方、咨询顾问单位、法律顾问单位等等组成机构，涉及保险合同、支付合同或价格调整合同、咨询服务合同、法律服务合同等等法律文件。

　　——2008年第一期《中山日报》画刊