中元律师事务所BOT项目实务介绍（四） |
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中元律师事务所律师曾参与多个大中型BOT项目，提供从方案论证、投资人招投标，到特许权协议谈判、签署以及履约监督等全过程的项目服务，在此基础上，中元律师事务所对BOT项目实务进行简要归纳，以期与读者交流、探讨。
我国BOT项目的一般运作程序
目前，我国还没有一部专门的关于BOT项目确立和实施的法律或行政法规。根据现时国务院有关行政主管部门的规定和已有的BOT项目试点情况，我国的BOT项目主要是指由人民政府或有关主管部门授权的单位，通过特许权协议，准许投资者依据法律、行政法规成立项目公司，在规定的项目期限内，承担项目的投融资、建设、运营和维护，并在项目期满后，将项目设施及权益无偿移交给地方政府或者授权机构。
在我国兴建的BOT项目，一般是符合国家产业政策的交通、能源、城市供排水垃圾处理、污水处理等基础设施项目。BOT项目的项目期限一般根据项目投资额、投资风险和投资回收期的长短确定，大多不超过30年。按照有关部门的现行规定，我国BOT项目的确定和实施，一般要经过以下一些程序。
1．确定项目方案和立项
政府部门首先对项目建设的必要性和依据进行论证, 初步确定项目需要实现的目标, 提出项目建议书和可行性研究报告。《可行性研究报告》上报计划管理部门后,将取得其对《可行性研究报告》以文件形式进行同意建设的批复，这一过程称为立项。通常外资BOT项目需要得到国家计委的批复，内资BOT项目可以由地方政府批复。随着我国经济体制改革的深化，立项管理的程序和审批权限也在改革之中，但BOT 项目立项仍然是非常必要的。
2．招标准备
立项完成后，即可进行BOT项目发起人公开招标的准备工作。我国政府机构作为业主的BOT项目，招标准备工作主要包括以下内容：（1）成立项目筹建办公室。（2）聘请咨询机构，通常由咨询公司、律师事务所等机构组成，由咨询机构协助业主制作相关法律文件和完成筹备工作。（3）准备资格预审的法律文件，确定BOT项目的技术条件和商务条件，准备招标文件、特许权协议文件、制定评标标准等等。
3．资格预审
资格预审主要是对投标人的资质、财务状况、经营状况、银行信用等级、技术力量、履约记录等方面的资料进行事前审查。资格预审工作完成后, 业主向通过资格预审的单位发出投标邀请书, 邀请其参加投标。
4．招标、评标和定标
我国BOT项目的招标文件通常包括下列内容：投标者须知、对投标书内容的最低要求、特许权协议草案、项目技术指标、地方政府或者授权机构提供的其他条件。投标书必须符合招标文件要求的格式、条款及其它条件，并包括以下内容：项目实施纲要和目标概述、项目的市场需求、成本和收费、项目对环境影响的评价、项目工程技术指标、工程设计、建设、运营的标准和计划、财务分析报告等。评标的时候，招标人依法组建评标委员会, 按照招标文件中规定的评标标准和方法对投标人提交的投标文件进行评审, 招标文件中没有规定的标准和方法, 不得作为评标的依据。评标结束后, 评标委员会按照评标细则的规定向招标人推荐中标候选人, 并标明排列顺序。
5．谈判和确定特许权协议文件
BOT 项目谈判的过程较为复杂，在特许协议签订之前，政府和中标人都会花费大量的时间和精力进行谈判和修改合同。如果业主与排名第一的中标候选人不能达成协议，业主可能会转而与排名第二的中标候选人进行谈判，以此类推，最后确定特许权协议文件全部内容。
6．设立项目公司
谈判结束且草签特许权协议以后，中标人组建项目公司，由项目公司负责项目的融资，按照国家规定的基本建设程序办理项目的审批手续，并正式与贷款人、建筑承包商、运营维护承包商和保险公司等签订相关合同，最后，与政府正式签署特许权协议，特许权协议中的权利义务由该项目公司承担。
7．项目实施和保障
我国BOT项目的实施过程与典型的BOT项目基本一致，都是由建设、运营和移交几个主要部分组成，内容以特许权协议的规定为准。我国BOT项目在保障措施方面则有不同之处：经地方政府或者授权机构同意，项目公司可以为项目融资的目的在项目设施及权益上设定担保，但是，担保期限不得超过特许期限。项目公司权利、义务的转让，应当征得地方政府或者授权机构同意，并报原审批机关批准。项目的融资、建造、运营和维护等商业风险由项目公司承担。由于国家政策、法律变更导致特许权项目受到实质性影响的，经原审批机关批准，地方政府或者授权机构可以通过调整收费标准、延长特许期或者其他相应的措施对项目公司予以补偿。我国的BOT项目，在一般情况下地方政府或者授权机构都不会对特许权项目的投资收益率提供任何形式的担保，国有金融机构也不会为特许权项目融资提供直接担保，但地方政府或者授权机构可以承诺不予竞争，以及不支持与项目公司竞争的其他第三人。
——2008年 第六期《中山日报》画刊 |
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