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业主、银行、开发商之间上演的“三国演义”

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　广东中元（中山）律师事务所王芳

　　2003年底，中山市某房地产有限公司（以下简称“开发商”）与苏某签署了房地产买卖合同，约定将开发商开发的位于中山市某花园的一处房屋售予苏某，苏某缴了首付后，开发商在中山市房屋交易中心办理了备案登记；2004年初，苏某与某银行签署了《个人购房借款合同》，约定由苏某向银行借款，用于支付购置上述房屋的余款，开发商承担连带保证责任。自此至2010年2月，苏某连续断供18期，累计断供36期；2010年7月，银行划扣开发商的贷款保证金。因与银行协商未果，又因苏某杳无音信，开发商遂将苏某诉至法院。
　　经了解，苏某因生意失败导致众多债务，众债权人均将其诉至法院，且多数已取得胜诉判决；苏某在中山仅有上述一处不动产，且该不动产抵押在银行名下，资不抵债；为避免案子胜但执行难的局面，本案的关键点在于，开发商能否取得上述不动产的优先受偿权。
　　开发商诉求：
1.请求判令被告苏某偿还原告被银行划扣的款项本息﹠元。
2.请求确认原告对被告房屋享有优先受偿权。
3.请求判令被告苏某承担因其违约给原告造成的损失：律师费﹠元、交通费﹠元。
4.请求判令被告苏某承担本案诉讼费用。
　　立案后，苏某音信全无，未提交答辩材料，未出庭；法院对其公告送达后开庭审理。
　　本案争议的焦点在于：不动产抵押权以登记为生效要件，开发商能否对上述不动产享有优先受偿权？有何法律依据？
首先，要明确业主、银行、开发商之间的法律关系。在本案中，借款人苏某同银行之间存在借款关系，业主苏某和开发商存在购房关系，本来两个法律关系相互独立，但因购房关系中的开发商在借款关系中承担保证人责任，又使得两个法律关系相互关联。
　　笔者认为：业主、开发商、银行三方签署的《个人购房借款合同》是各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律规定，合法有效。根据合同约定，开发商为苏某向银行的借款提供连带保证责任。开发商依约在苏某未能按期清偿贷款本息时向银行垫付了资金，已承担了合同约定的保证责任；根据《个人购房借款合同》补充条款“若保证人根据合同履行保证责任后，保证人即取得抵押权人在本合同项下作为债权人和抵押权人的地位，有权以任何形式处分抵押物，所得全部收益归保证人所有”的约定，以及《中华人民共和国合同法》第八十一条规定，主债权转移，受让人取得与债权有关的从权利；本案中，开发商履行了保证人义务后，应依约取得原属于银行的合同债权人及抵押权人的地位。
　　又鉴于，抵押权具有支配性、排他性、追及性等物权特性，物权属于绝对权、对世权；不动产抵押是一种物权担保，以登记为生效要件。本案中，被告苏某及银行均不可能配合开发商办理不动产的抵押登记；再则，不动产抵押是为担保债务的偿还而设立的，具有明显的从属性。不动产抵押权从属于主债权，即抵押权的发生和存在必须以主债权的存在为前提。抵押权的成立需要以存在相应的债权为前提，不能摆脱主债权而单独设立不动产抵押权，不能将抵押权与主债权分离而使其单独存在或单独转让。既不能离开主债权而单独转让抵押权，也不可只保留抵押权而转让主债权。根据《中华人民共和国担保法》第四十一条、第四十二条、第五十条的规定，城市房地产抵押应当办理抵押权登记，且抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。本案中担保该主债权的抵押权已办理了抵押权登记手续，抵押权成立并成效；该抵押权将同主债权同命运。本案中债权由银行转移至开发商时，相对应的不动产抵押权也应转移至开发商。
　　再则，根据民法中的诚实信用原则及公序良俗原则，本案中开发商在依约履行了担保义务后，取得原属于银行的债权人和抵押权人的地位，在追求自己利益的同时，不损害第三方和社会利益，利于化解矛盾，维护社会秩序，理应予以支持。
由于此案争议较大，且在我国司法实践中暂无先例；经过多次开庭辩论，最终，一审法院法官支持了笔者的观点，判决开发商在本案债权范围内对不动产享有优先受偿权。
　　结语：法律的最大价值，在于秩序、正义和自由。由于法律条文的滞后性和相互矛盾性，司法实践中总会碰到难以解决的问题；但是，如果从法学理论入手，一个案子同时满足了秩序和正义，那么它自然光芒万丈，有可能成为判例而被以后的法官参考。