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民间借贷中的法律风险防范

一、案情简介
    2011年1月3日，甲、乙、丙签订一份《借款合同)，约定：甲向乙借款300万元，期限一年，利息为年息20％，丙为连带保证人。合同签订后的第二天，甲便向乙划款300万元。之后，甲乙双方又对《借款合同)补充约定：甲同意乙续期一年。由于乙未能还清借款，甲遂于2012年8月提起仲裁，请求乙归还借款和利息，同时，丙对乙的债务承担连带保证责任。

二、裁决结果
    庭审时，乙对甲的仲裁请求没有异议，但丙则抗辩称甲和乙未经其书面同意就对借款进行续期，所以其不再承担连带保证责任。仲裁庭经审理后，最终裁决乙向甲归还借款300万元及支付利息，丙无需对上述债务承担连带保证责任。

三、本案保证人应否承担的保证责任的裁判思路
    出借人与借款人协商对主合同内容进行变更的，应当征得保证人的书面同意，在本案中，甲与乙未经丙书面同意就变更了借款期限。参照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十条第二款“债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间”的规定，丙对乙借款债务的保证期间仍为原合同约定的或法律规定的期间。由于合同没有约定保证期间，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定，丙当时提供的是连带担保，保证期间应为借款期满之日(2012年1月3日)起六个月内。从甲提供的现有证据无法证明甲在法律规定的保证期间曾向丙主张保证责任，甲在2012年8月提起仲裁要求丙承担保证责任时也已经超过了上述的保证期间。因此内需承担的保证责任已免除。

四、法律小课堂
    一、民间借贷的风险及防范
    民间借贷主要是指非金融机构的社会个人、企业及其他经济主体之间进行的以贷币资金为标的的价值让渡及本息还付。民间借贷是市场经济发展的需要，对促进地方经济发展，解决个人、企业生产及其他资金急需，弥补金融机构信贷不足加速能会资金流动和利用起到了拾遗补缺的作用。不过民间借贷同样是一把“双刃剑”，对推动实体经济尤其是中小企业发展起着重要的积极作用，但也会产生不可忽视的风险和隐患。
    民间借贷的风险总是客观存在的，而且只有高风险才可能有高回报。近几年，随着市场经济的飞速发展，民间借贷纠纷日益增多。为了避免借贷风险，真正提高借款使用率，维护正常的资金流通关系，企业与公民都应掌握一些基本的风险防范措施：
    (一)出借人的风险防范
    (1)掌握借款人的履行能力。出借人要了解借款人的固定资产、经济收入等情况，判断其是否具备偿还能力，而且要看借款人平时信誉如何，切莫因碍于面子、听信花言巧语或接受小恩小惠而盲目借款。
    (2)保留借款凭证。出借人一定要让借款人出具借据等借款凭证，井写明借款人、借款金额、用途、利率和还款时间等内容，签字画押，双方各执一份，妥善保存。
    (3)履行担保手续。对于大额借款最好要借款人提供担保，必要时还可以让借款人以债券、机动车辆、房产等财产作抵押或质押，并完善担保或抵质押手续。这样，一旦借款人出现无法偿还债务的情况，出借人可以向保证人追索借款或合法地以抵押物或质押物清偿借款。
    (4)借款利率适当。《最高人民法院关于审理借贷案件的若干意见》第6条规定，民间借贷的利率可适当高于银行利率，但最高不得超过同期银行贷款利率的4倍。同时，利息不得计入本金计算复利(也就是人们常说的“利滚利”)，因为超出同期银行贷款利率的4倍部分的利息和复利不受法律保护。若自然人之间民间借贷，双方一定要明确约定借款利率，否则，视为无息借贷，出借人请求借款人支付还款期限内的利息是无法得到支持的。
    (5)在时效内主张权利。借款期届满后，两年内受法律保护，超过两年则不再受法律保护，因此，为避免借款债权因超时效失去法律保护，在借款期限届满后，借款人仍然未作归还的，建议出借人在借款期限届满后即将期满两年之前，要求借款人重新出具作延续新的还款期限的借条。如果借款人不同意，出借人应及时发函催收或直接通过诉讼或仲裁手段主张权利。
    (6)借贷合同内容变更时要及时要求保证人书面确认。《中华人民共和国担保法)及相关的司法解释规定，出借人与借款人未经保证人书面同意变更主合同履行期限的，保证人的担保责任仍然按原台同执行。具体到本案中，由于甲不能提供担保人丙的书面同意的证据，丙的保证期限仍为原台同规定的保证期限。一旦出借人在该期限内没有主张权利，担保人的保证责任就免除。
    (二)借款人的风险防范
    借款人在通过民间借贷前，必须对有关问题进行衡量。民间借贷往往成本较高，风险较大，借前一定要仔细思量。
    (1)资金投入项目的风险。借款人在借钱时，一定要以出借人能够接受的方式向其介绍资金用途，令其放心将钱借出。对于出借人来说，一般不会将款项借给从事非法经营或活动的人，因为这种借贷行为不受法律保护。
    (2)借入资金的金额和期限。借人资金过少则不能满足借款人所需资金数量，而借入资金过多则利息负担过重，到期不能偿还本息，潜在风险大。因此，借款人对于资金的数额要仔细考虑。而且借款人必须要仔细权衡收益与风险。若是某笔借款利率较低，且长期限对于还款的影响不是很大，可将借款期限做得长一些。反之，则要选择短期限。
    (三)保证人的风险防范
    民间借贷中的保证合同是指借贷合同当事人以外的保证人与出借人达成的关于保证借款人履行债务，否则由其承担保证责任的协议。保证人一旦提供保证，就可能要承担保证责任。因此，保证人在订立保证合同时，可以从以下几个方面注意风险控制：
    (1)审查借款人的资信。借款人的资金和信用状况，是其能否履行主合同义务的重要因素。借款人的资信状况好，主合同顺利履行的可能性就大，保证人就不一定会承担保证责任，即便其由于某种原因未能履行主合同义务，保证人的追偿权也易于实现。反之，保证人承担保证责任的可能性就大，而且追偿权也不一定能实现。因此保证人审查借款人的资信状况，主要应考虑其规模大小、资产状况、生产经营能力、经济效益、以往的履约率、是否有拖欠或逃避债务的行为等。
    (2)明确约定保证份额。保证人若单独为借款人的某一债务提供保证，相比同两个以上保证人共同为该债务提供保证相比，前者的保证风险要大些。因此，在可能的情况下，保证人应尽量寻求数人共同为某一债务提供保证，以分散保证风险。同时，最好明确约定按份保证，各保证人仅以合同约定的保证份额为限承担保证责任，否则保证人之间仍然要承担连带保证责任。
    (3)选择保证的担保方式。当事人在保证合同中约定，借款人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。当事人在保证合同中约定保证人与借款人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。一般保证在合同未经审判和仲裁，借款人的财产未被强制执行前可以不承担保证责任，只有当借款人的财产执行穷尽，仍不足以偿还债务时，保证人才承担不足部分的债务；而在连带责任保证中，出借人可以要求借款人履行债务，也可以直接要求保证人在保证范围内承担保证责任，也就是说，出借人是可以选择偿债的对象。因此，在签订借贷合同时，作为保证人应尽量选择一般保证，这样才能最大限度保护自己的合法权益。同时所有保证均需注明其性质，否则一律接连带责任保证处理。
    (4)要求借款人提供反担保。反担保是保证人为保障以后追偿权的实现而采取的必要措施。在实战中，反担保可以由借款人自己提供，也可以由借款人以外的其他人提供。保证人可视具体情况，要求借款人提供适当方式的反担保，以避免或减少保证风险。
    (5)要缩小保证范围。保证范围是保证人所承担保证责任的范围，也就是其所担保的债权的范围。《中华人民共和国担保法》的规定，保证合同的当事人可以协商约定保证范围所包括的具体内容。对于保证人来说，当然应争取保证范围约定得小些，以将保证风险降到最小程度。否则，如果当事人对保证的范围没有约定或者约定不明确的，按照《担保法》规定，保证人应当对全部债权承担责任。
    (6)尽量约定较短的保证期间。《中华人民共和国担保法》规定，双方当事人可以在保证合同中约定保证期间。如果双方当事人对保证期间未加约定，则无论是采取一般保证方式还是采取连带责任保证方式，保证期间均为6个月。在合同约定和法律规定的保证期间内，出借人未对借款人提起诉讼或者申请仲裁的，或者没有要求保证人承担保证责任的，保证人可以免除保证责任。因此，在订立保证合同时，保证人应尽量争取约定较短的保证期间，以便尽旱摆脱保证责任。
    二、小结
    “借款有风险，出借需谨慎”，随着国家货币宏观调控措施和银行放贷政策的调整，审核越来越严格，企业和公民获取银行贷款的难度也越来越大，但市场对资金的需求却并未因此而减弱，这种资金供求上的矛盾，使得大量的民间资本开始在借贷市场上活跃起来，但由于目前民间借贷市场上借贷行为的不规范，借贷双方的法律意识不强，在民间借贷市场上仍存在大量的违法借贷行为或潜在风险，因此，借贷双方和保证人都应学会保护自己的合法权益，注意订立借贷合同和保证合同中的各种事项，防范借贷中的各类法律风险。    (吴婷)

——摘自《国际仲裁》No.48 总第3774期