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浅析国有企业法律顾问在“国企混改”中的作用

—— 广东中元（中山）律师事务所陈燕维李颖欣

　　自2013年以来，我国国有企业混合所有制改革逐步进入全面发展与深化改革阶段。当前中央及各省市正不断结合自身实际，有序开展国企混改试点工作，不断扩大试点范围并在改革中逐步形成了浙江模式、天津模式、深圳模式等符合各省市自身实际发展需求的实践模式。

一、“国企混改”下，国有资产监管体制逐步完善，企业结构逐步优化
　　在我国传统对国有企业按照企业资本结构分类运转的背景下，国有企业长期以来，一方面发挥着提供公共产品和服务，弥补资本市场失灵，为维护社会稳定提供保障的公共职能，另一方面又发挥着引导国家市场经济发展，保障国家经济安全与国防安全，作为国家调控经济发展重要工具的经济职能。此外，过往的国有资产监督管理体系，一方面明确国资委作为出资人职能履行机构只对国务院及各级人民政府负责，不受其他行政机构的干涉；另一方面又允许国资委授权其他行政管理机构行使出资人职能，使得国资委具有了出资与监管的双重性质。如此一来，便很容易使得国资委陷入自己监督自己的怪圈，既无法充分发挥自身职能，又难以带动国有企业创造出更高的经济效益，由此“国企混改”势在必行。而随着新一轮国企混改试点工作的有序开展，改革方向逐步明确，并渐渐呈现出以下亮点：

（一）分类推进国有企业改革，划分商业类国有企业与公益类国有企业
当前改革，国家根据国有资本的战略定位和发展目标，结合不同国有企业在经济社会发展中的作用、现状和发展需要，将国有企业划分为商业类国有企业与公益类国有企业。商业类国有企业以增强国有经济活力、放大国有资本功能、实现国有资产保值增值为主要目标，按照市场化要求实施商业化运作，依法独立自主开展生产经营活动。公益类国有企业以保障民生、服务社会、提供公共产品和服务为主要目标，必要的产品或服务价格可以由政府调控。

（二）推进国有资产监管机构职能转变，优化出资人代表机构履职方式
　　改革明确国务院授权国资委、财政部及其他部门、机构作为出资人代表机构，对国家出资企业履行出资人职责。出资人代表机构作为授权主体，依据股权关系对国家出资企业开展授权放权，实行清单化管理；强化章程的约束作用；充分发挥董事作用，通过董事体现出资人意志；创新监管方式，对国家出资企业进行分类管理、分类授权放权，减少审批事项、强化出资人代表机构在事中事后的监管作用。将国有资产监督管理机构行使投资计划、部分产权管理和重大事项决策等出资人权利授权国有资本投资、运营公司和其他直接监管的企业行使，将国有资产监管机构配合承担的公共职能，归于相关政府部门和单位。

（三）分类开展授权放权，管理结构良好转变
　　本轮改革明确，允许国有资产监管机构授权国有资本投资、运营公司，按照规定对授权范围内的国有资本履行出资人职责，充分发挥其专业平台的作用，对外投资运营；对于未纳入国有资本投资、运营公司试点的其他商业类和公益类企业，则要充分发挥其经营自主权，出资代表机构主要对集团公司层面实施监管或者依据股权关系参与公司治理，不干预集团公司以下各级企业生产经营活动的具体事项。在管理结构上，从过往管人、管事、管资产的“国资委+国有企业”的二级管理结构，向管资本的“国资委+运营公司/投资公司+国有企业”的三级管理结构良好转变，为后续引进非公有资本投资者提供了有效保证。

二、“国企混改”成效显著，暗藏多元法律问题
　　据北京产权交易所数据统计，截至2019年12月12日，该年度内共有147家中央企业和地方国有企业通过北交所实施混合所有制改革，255家金融资本和实体企业共计投资775亿。仅2019年12月，就有国家电投、中国中车等央企子公司的混改项目在北京产权交易中心落地，其中国家电投青海黄河上游水电开发责任有限公司的242亿“增资引战”项目，成为当前国内最大能源电力领域股权融资项目。
　　此外，中国联通、重庆钢铁、格力电器等一大批国内著名国有企业先后进行混合所有制改革，也取得显著成效，释放巨大红利空间。以格力电器混改项目为例，2019年12月2日，格力电器公告，其控股股东格力集团与高瓴资本旗下的珠海明骏投资合伙企业签署股份转让协议。交易完成后，珠海明骏将成为格力电器第一大股东，上市公司将无控股股东和实际控制人。2019年12月3日，格力电器大涨5%，市场增值近200亿元。
　　但我们在迎来改革利好消息的同时，也应深刻认识到国有企业也面临诸多法律问题。结合我国当前法治现状及混改发展历程及实践现状，笔者认为我国当前国有企业混合所有制改革的法律问题，主要体现在以下几个方面：

（一）“国企混改”实施前，上位法立法缺位，缺乏系统性规范
　　依法治企是本轮改革必须遵守的重要原则，但纵观我国现有法律体系，涉及国企混改的法律法规主要包括《中华人民共和国公司法》《中华人民共和国证券法》《中华人民共和国企业国有资产法》《中华人民共和国资产评估法》《国有资产评估管理办法》等。此外，中央及各地方在国企混改过程中，规范性文件层出不穷。仅以2019年10月国务院国有资产监督管理委员会发布的《中央企业混合所有制改革操作指引》（以下简称为“《指引》”）为例，《指引》在附录《混合所有制改革涉及的法律法规制度目录》中，列举的国务院文件、部门规章、规范性文件就多达44份。综上，我国当前现有法律法规及相关规范性文件，虽有条款谈及国企混改，但仍然缺乏系统性的规范，国企混改实际操作难度较大。

（二）“国企混改”过程中，国有资产交易行为面临合法性与有效性挑战
　　“国企混改”过程中，产生诸多经济往来，其中，国有资产交易行为尤为关键，其有效性是决定国企混改成功与否的关键性问题。过去我国一直秉承“凡交易必审批”的原则，以保证资产交易的合法性和有效性防范国有资产流失。在国企混改下，公司市场化运作已成为必然的发展趋势，但由于目前国企混改立法尚未完善，国有企业在实行混改过程中往往出现无法确定自身行为是否需要审批以及需要哪些部门审批，此外，股权并购、股权(资产)转让、公司合并、分立等混改过程中牵扯诸多法律问题，企业如何依法依规完成上述流程，亟需更为明确的法律指引。而监督管理部门由于没有系统性的法规可循，对企业上报的交易行为也难以明确自身是否具备审批权限，需进行诸多合规性调查。

（三）“国企混改”内化中，国企内部权力架构行权方式及配置尚待完善
　　在优化公司治理结构方面，当前国企混改过程中明确提出了要坚持以资本为纽带、以产权为基础完善治理结构，根据股权结构合理设置股东（大）会、董事会、监事会、经理层和党组织的权责管理的权责关系，按章程行权、依规则行事，形成定位清晰、权责对等、运转协调、制衡有效的法人治理结构。
但在实际操作过程中我们也发现，如何处理好党组织研讨作为董事会、经理层决策重大问题的前置程序，又避免在此模式下决策程序“过程化”；如何在引入非公有资本后为其行使股东权利提供充分保障，在三会中占有符合实际持股比例的配置安排，避免非公资本因担心资金流入后失去发言权、参与权而拒绝投资；如何充分发挥外聘职业经理人在公司经营管理中的积极作用，在创造更多经济收益的同时有效防范国有资产流失，成为了国企混改过程中的又一重要问题。

（四）“国企混改”完成后，员工权益保障受到冲击
　　国企混改在引入非公资本进行合并、分立、改制、解散、重组等过程中，在一定意义上进一步打碎了国有企业的员工“铁饭碗”。民营资本天然的营利性更会在一定程度上导致员工优胜劣汰，深刻的影响着职工利益，因此，如何严格规范国有企业在混改中的行为，确保混改完成后员工权益得到合法保障，同属国企混改中的关键问题。

三、国有企业法律顾问可以在“国企混改”过程中有所作为
　　虽然当前我们在改革的过程中面临着诸多法律问题，但笔者认为，任何改革均不可一蹴而就，我们不能因“混”而“混”，任何法律问题也不是机械的操作指导，我们作为国企混改中的辅助者应该有充分的担当意识，在充分结合自身操作经验与当前现状的情况下，创造出符合该企业的专有方案，并结合改革过程中的自身经验进而成为改革有力推动者。因此，笔者以外聘律师为例认为在当前国企混改之下国企法律顾问，还可以有以下作为：

（一）总结服务经验，进言献策，推动国企混改专门法律法规出台
　　依法治企是我国国有企业发展过程中的重要原则，充分发挥好国有企业法律顾问、外聘律师、公司律师的自身优势，打好组合拳，为公司重大决策提供专业法律意见，是依法治企的重要一环。
但相对于国企内部人员而言，外聘律师拥有更多的先天优势。外聘律师与国有企业法律顾问、公司律师共同为国有企业提供法律服务过程中，充分熟悉国有企业经营活动及决策过程，亲身参与到国有企业混改的文件制定、审查、谈判等关键环节中，充分了解当前国企混改的痛点所在、困惑所在，充分的实践与处理经验有利于外聘律师在充分总结服务经验的基础上，利用各种意见征询机会，积极进言献策，提出符合当前实际的专业法律意见，积极推动国企混改方面专门法律法规的出台，促使进一步深化国有企业改革各流程有法可循。

（二）充分利用自身优势，为推动国企混改提供多维度的法律参考
　　外聘律师自身的服务对象一般具有多元化特征，在长期为民营企业、上市公司、国有企业等同时提供法律顾问服务的过程中，外聘律师往往能够更好地适应各种运转模式的思维特征与操作流程，深入了解到各个主体之间利益权衡与顾虑所在，为后续高效协助国有企业混合所有制改革创下了先天优势。处理客户股权转让、公司并购、企业投融资，协助客户拟定章程、协助制定公司议事和工作规则、协助公司制定合同管理制度、解决企业员工处置问题，对外代表企业进行企业进行谈判应诉等，均为律师业务中的常见模块。因此，外聘律师应充分发挥自身服务对象多元、业务类型多样的先天优势，在国企混改过程中，从多维度进行分析与处置，帮助国有企业顺利完成改革。

（三）独立发表专业法律意见，做好全过程的法律风险防范
　　独立发表法律意见，则要求外聘律师在中立的角度纵观全局分析，充分考虑项目目的的同时，考虑企业发展的现实需求，结合民商事法律及相关文件的要求，对于国有企业的决策、行为实施独立提供法律意见。同时，外聘律师作为国有企业法律顾问要帮助企业做好全过程的法律风险风范，就应当在项目开始前做好专业性评估工作，全面评估项目可行之处，分析行为合理性和合法性，充分考虑项目实施及决策作出的法律风险，并独立发表法律意见。在相应决策和项目的实施过程中，也要在配合相应工作同时协助企业做好合同管理与流程规范工作，并及时为项目与决策实施过中出现的问题提供有效的法律方案。事后，做好项目总体的法律分析与“法律体检”工作，结合自身应诉经验充分分析在各环节中可能存在的争议问题，帮助企业抢占先机，提前做好“排雷”工作。

（四）转变传统法律服务模式，“因企施策”，提供定制化法律服务
　　当前，在国有企业混合所有制改革过程中，各个环节在经营层面与对外往来所涉的法律问题复杂化程度不断加深，因此，法律顾问的传统服务模式已经难以顺应当前企业发展与改革的需求。各个企业在自身发展过程中，都有自己的不同特征，因企施策，为企业定制符合自身发展需求与改革模式的服务方案，组建具有多重学科背景、服务模块多样的法律顾问团队，有利于外聘律师在提供法律顾问过程中“以长补短”，发挥出更大的效能与优势，为需要展开国有企业混合所有制改革的国有企业提供更大的技术团队支持与高质量法律建议。

作者声明：本文仅代表作者个人观点，如有不同观点欢迎交流探讨。

参考文献：
1.顾功耘,胡改蓉.国企改革的政府定位及制度重构[J].现代法学,2014,36(03):81-91.
2.顾闻. 我国商业类国有企业公司治理法律制度问题研究[D].南京师范大学,2019.
3.李善民. 国资国企精准监管、有效混改及协同治理分析[N]. 经济参考报,2020-03-16(007).

（摘自2020-5-8 中元律师微信公众号）