中元律师事务所

首页

关于中元

专业服务

中元法眼｜建筑工程内部承包与挂靠案例浅析

案例简述：

　　甲公司系某市会展中心的工程的总包方。甲公司与史某签订《会展中心工程内部承包协议书》，双方约定：1、史某以包工包料包施工的方式向甲公司承包会展中心的全部施工与管理，甲公司按审计总价的2%收取管理费，余下的工程款归史某所有包干使用；2、甲公司为史某刻制发放本工程所需项目部相关用章，并交由史某使用，史某不得使用未经甲公司核准备案之用章用于本工程的生产经营活动，史某不得以公司项目部用章对外签订合同；3、甲公司按建设方每支付一笔工程款，在扣除相关管理费等费用后支付给史某。协议签订后，史某将上述工程中的脚手架及其辅助工程交其同乡张某承包。
　　因史某未支付工程款，张某后至甲公司要求付款。甲公司以该工程内部承包人为史某为理由，拒绝支付该笔工程款。张某随之诉至法院，请求判决史某支付工程款及违约金88万元。法院审理中张某又要求将甲公司作为第三人，并要求甲公司和史某共同承担支付上述工程款的责任。
一审法院经审理认定，甲公司和史某名为内部承包关系，实为挂靠关系，违反了国家相关法律规定。因此，一审判决史某与甲公司对该笔工程款承担连带责任。后第三人不服提起上诉，二审法院维持原判。

案情分析：

本案的主要争议焦点是甲公司与史某究竟构成内部承包关系还是挂靠关系，而这两种关系的认定直接影响到甲公司是否需与史某对工程款支付承担连带责任。

一、建筑工程内部承包
　　关于建设工程内部承包，目前并无明确的法律规定及司法解释予以定义。但根据最高人民法院在（2014）民申字第1277号案件中表示：“内部承包，是指发包方与其内部的职能部门、分支机构、职工之间为实现一定的经济目的，而就特定的生产资料及相关的经营管理权所达成的双方权利义务的约定。就其主体而言，内部承包中发包方与承包方除具备平等民事主体间的合同关系外，还存在一定意义上的隶属管理关系。其次，内部承包关系中，内部发包工程的单位须给本单位承包的人员提供一定资金、机械、设备、技术、人员等必要的物质条件，由单位最终承担经营风险。住房和城乡建设部建筑市场监管司在《〈建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)〉释义》中也论及内部承包：“合作、联营、内部个人承包等形式本身并不被法律所禁止，均是施工单位生产经营过程中提升竞争力和企业效益的有效措施。……内部承包关键是看是否组成项目管理机构以及现场主要管理人员与施工单位之间有没有劳动合同、工资、社保关系，有没有统一的资产、财务关系等，如果没有这些关系，对施工单位可认定为转包。”
　　综上，我们可以概括得出内部承包应具有以下特征：
　　1.内部承包人与发包企业具有劳动或隶属管理关系。
　　2.内部承包工程虽然由内部承包人自主经营管理，但发包单位对承包工程仍进行控制管理。
　　3.内部承包虽然由内部承包人自负盈亏，但对外整个工程的风险仍然由发包单位承担。
　　内部承包行为作为一种企业经营管理模式，其本身并不违法，最高人民法院的司法解释加上各省高级人民法院给出的解答也可以认定，建筑工程内部承包合同的效力一般是受到法律的认可的。

二、建筑工程挂靠
　　依据住建部发布的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（以下称“《认定查处管理办法》”）第九条规定：“挂靠指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为”，并在第十条以列举的方式对应当认定为挂靠的情形进行了明确，即“没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的”、“有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的”或有证据证明属于挂靠的其他情形。
　　综上，我们可以理解审判实务中一般从以下方面来认定挂靠关系的存在：
　　1.挂靠人没有从事建筑活动的资质或者不具备符合所建工程要求的资质；
　　2.挂靠人通常是以被挂靠人的名义签订建设工程施工合同；
　　3.被挂靠人向挂靠人收取一定的管理费；
　　4.挂靠人自筹资金，自行施工，被挂靠人不参与工程的施工和管理。
　　在挂靠关系中，实际承揽工程、实施工程及对工程技术、资金的提供者都是挂靠人，承包人仅出借资质和收取管理费，对于工程本身不进行任何管理。显然，挂靠违反了《建筑法》第二十六条的强制性规定，根据《合同法》第五十二条和《建设工程司法解释（一）》第一条的规定，一般认为，因挂靠涉及的合同均应归于无效，既包括挂靠人与被挂靠人之间签订的挂靠合同，也包括挂靠人以被挂靠人的名义与发包人签订的建设工程施工合同。

　　结合上述分析可见：在本案中，虽然甲公司与史某签订的名为《会展中心工程内部承包协议书》，但根据甲公司与史某的约定，可以看出史某以包工包料包施工的方式向甲公司承包会展中心的全部施工与管理，甲公司为史某刻制发放本工程所需项目部相关用章，并交由史某使用，并按审计总价的2%收取管理费，甲公司收取建设方支付工程款后扣除相关管理费等费用后支付史某的行为，完全符合挂靠关系。故，一审、二审法院判决认定甲公司和史某名为内部承包关系，实为挂靠关系，应对货款承担连带清偿责任均无不当。

法律建议：

　　虽然内部承包本身并不违法，但是建设工程领域中，这一管理模式因为与挂靠行为都是对外表现为，以有资质建筑施工企业的名义订立建设工程施工合同，并对外从事工程建筑活动；对内表现为有资质建筑施工企业与挂靠人和内部承包人之间所有权和经营权的分离，实际施工人自主进行建设工程经营活动并独立核算。因此，容易与挂靠行为混淆，而一旦被认定为挂靠，根据《合同法》第五十二条和《建设工程司法解释（一）》第一条的规定，因挂靠涉及的合同均应归于无效，既包括挂靠人与被挂靠人之间签订的挂靠合同，也包括挂靠人以被挂靠人的名义与发包人签订的建设工程施工合同。
　　故，在拟采用内部承包模式进行建筑工程施工的情形下，建议施工单位在签订履行内部承包合同过程中注意以下环节：
　　一、确保内部承包的承包人是施工单位的下属职能部门、分支机构或者职工个人。其中，对于职能部门、分支机构而言，可以从双方是否存在产权关系去认定；对于内部成员身份，可以根据劳动合同、社会保险缴纳记录以及工资流水等情况综合认定。
　　二、施工单位应对标的工程技术、资金、质量、安全等方面是否进行实质性的管理和监督。
　　三、应加强对工程款的统一管理，确保项目资金用于项目支出。

广东中元（中山）律师事务所
李燕群律师向哲实习律师