中元法眼｜以物抵债合同的性质、效力与履行之探析 |
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以物抵债，在民间借贷、金融借款合同以及其他类型的民事债务清偿的法律实践中，被广泛地运用，是债权人实现债权的一种重要的途径。以物抵债是指，债务履行期满后，债权人和债务人双方约定以他种给付替代原定给付，从而消灭债务。按照最高人民法院（以下简称“最高法院”）的审判业务意见，债权人与债务人之间存在金钱债务，双方约定以特定物替代原金钱债务的清偿，实务中将该种替代履行债务的方式称为以物抵债。
对于以物抵债合同的法律性质和效力的司法评价，在近年来的司法实务中经历了从实践性合同到诺成性合同的演进。最高法院对于以物抵债合同性质的司法观点存在着一个变化的过程，特别是对于债务期限届满之后达成的以物抵债合同，不仅经历了从实践性合同到诺成性合同的转变，而且对于以物抵债合同的履行后果也逐渐明晰。了解最高法院有关司法观点的演变，对于法律从业者办理以物抵债法律实务有重要的指导意义。
以下对最高法院关于以物抵债合同性质、效力及履行的司法观点做一梳理：
一、2015年之前，最高法院采纳的是“实践合同说”，理论依据：认为以物抵债属于代物清偿，代物清偿协议系实践性合同，依据民法基本原理，代物清偿作为清偿债务的方法之一，以债权人现实地受领给付为生效条件，反之不生效。在最高法院公报案例（2011）民提字第210号中，最高法院表达此观点。
二、2014年2月，《民事审判指导与参考》第58辑中刊登了《债务履行届满后当事人间达成以物抵债协议但未履行物权转移手续，该协议效力如何确定》一文，该文显示最高法院民一庭的意见为：
“债务清偿期届满后当事人达成以物抵债协议，在尚未办理物权转移手续前，债务人反悔不履行抵债协议，债权人要求继续履行抵债协议或要求确认所抵之物的所有权归自己的，人民法院应驳回其诉讼请求。但经释明，当事人要求继续履行原债权债务合同的，人民法院应当继续审理。”
三、但是，自2015年以来，最高法院对以物抵债的实务观点，已采用“诺成合同说”。诺成合同说认为：一般情况下，只要双方当事人达成以物抵债的合意，意思表示真实，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同即为有效。
2015年12月24日，最高法院纪要类文件《关于当前商事审判工作中的若干具体问题》一文中指出如下内容： “债权人与债务人在债务履行期届满前就作出以物抵债的约定，由于债权尚未到期，债权数额与抵债物的价值可能存在较大差距。如果此时直接认定该约定有效，可能会导致双方利益显失公平。所以在处理上一般认为应参照《物权法》关于禁止流押、流质的相关规定，不确认该种情形下签订的以物抵债协议的效力。……
债务履行期届满后，债权的数额就得以确定，在此基础上达成的以物抵债协议，一般不会存在显失公平的问题。在以物抵债行为不存在违反法律、行政法规禁止性规定的情形下，应当尊重当事人的意思自治。在后果的处理上：如果此时抵债物尚未交付给债权人，债务人反悔但未能提供证据证明有能力继续履行原债务，债权人请求债务人履行以物抵债约定的，应予支持。此时，对法院是否还应就该物履行清算程序的问题，一种意见认为应当履行，债权人不能就超过债权部分受偿。另一种意见则认为，此时因以物抵债约定系事后达成，所以不会对债务人造成不公平，故无需履行上述程序，债权人可以就抵债物直接受偿。当然，如果该抵债行为损害第三人利益，第三人可以参照《物权法》第195条第1款的规定主张撤销。这两种意见中，我们倾向于后一种意见。如果抵债物已交付给债权人，债务人反悔的，不予支持。但为防止一方当事人利用以物抵债协议损害对方的合法权益，当存在《合同法》第54条规定的情形时，债权人、债务人均可请求变更或撤销以物抵债行为。”
四、2016年11月21日最高法院公布的《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》（以下简称《八民纪要》）第17条规定：“当事人在债务清偿期届满后达成以房抵债协议并已经办理了产权转移手续，一方要求确认以房抵债协议无效或者变更、撤销，经审查不属于合同法第五十二条、第五十四条规定情形的，对其主张不予支持。”
五、2017年，《最高人民法院公报》第9期中刊登了《通州建总集团有限公司与内蒙古兴华房地产有限责任公司建设工程施工合同纠纷案》【案号：（2016）最高法民终484号】，在“裁判摘要”中明确如下内容：
“对以物抵债协议的效力，履行等问题的认定，应以尊重当事人的意思自治为基本原则。一般而言，除当事人有明确约定外，当事人于债务清偿期届满后签订的以物抵债协议，并不以债权人现实地受领抵债物，或取得抵债物所有权、使用权等财产权利，为成立或生效要件。只要双方当事人的意思表示真实，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，含同即为有效。
当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，可能构成债的更改，亦可能属于新债清偿。基于保护债权的理念，债的更改一般需有当事人明确消灭旧债的合意，否则，当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，性质一般应为新债清偿。
在新债清偿情形下，旧债务于新债务履行之前不消灭，旧债务和新债务处于衔接并存的状态；在新债务合法有效并得以履行完毕后、因完成了债务清偿义务，旧债务才归于消灭。在债权人与债务人达成以物抵债协议、新债务与旧债务并存时，确定债权是否得以实现，应以债务人是否按照约定全面履行自己义务为依据，若新债务届期不履行，致使以物抵债协议目的不能实现的、债权人有权请求债务人履行旧债务，且该请求权的行使，并不以以物抵债协议无效、被撤销或者被解除为前提。”
六、在2018年12月出版的《最高人民法院民事审判第二庭法官会议纪要：追寻裁判背后的法理》中，最高法院民二庭认为：
“就以物抵债协议而言，在我国法律没有规定代物清偿制度，而当事人对合同成立又无特别约定的情况下，应当认定其系诺成合同，自双方意思表达一致时成立，不以债权人受领抵债物为合同成立要件。”
七、相关最新的司法政策，当属最高法院2019年11月8日 公布施行的《全国法院民商事审判工作会议纪要》(以下简称《九民纪要》)，该纪要有关以物抵债合同效力与履行的规定如下：
“ (二)关于合同履行与救济
在认定以物抵债协议的性质和效力时,要根据订立协议时履行期限是否已经届满予以区别对待。……
44. 【履行期届满后达成的以物抵债协议】当事人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议,抵债物尚未交付债权人,债权人请求债务人交付的,人民法院要着重审查以物抵债协议是否存在恶意损害第三人合法权益等情形,避免虚假诉讼的发生。经审查,不存在以上情况,且无其他无效事由的,人民法院依法予以支持。 ……
45. 【履行期届满前达成的以物抵债协议】当事人在债务履行期届满前达成以物抵债协议,抵债物尚未交付债权人,债权人请求债务人交付的,因此种情况不同于本纪要第71条规定的让与担保,人民法院应当向其释明,其应当根据原债权债务关系提起诉讼。经释明后当事人仍拒绝变更诉讼请求的,应当驳回其诉讼请求,但不影响其根据原债权债务关系另行提起诉讼。
71. 【让与担保】债务人或者第三人与债权人订立合同,约定将财产形式上转让至债权人名下,债务人到期清偿债务,债权人将该财产返还给债务人或第三人,债务人到期没有清偿债务,债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的,人民法院应当认定合同有效。合同如果约定债务人到期没有清偿债务,财产归债权人所有的,人民法院应当认定该部分约定无效,但不影响合同其他部分的效力。
当事人根据上述合同约定,已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下,债务人到期没有清偿债务,债权人请求确认财产归其所有的,人民法院不予支持,但债权人请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权的,人民法院依法予以支持。债务人因到期没有清偿债务,请求对该财产拍卖、变卖、折价偿还所欠债权人合同项下债务的,人民法院亦应依法予以支持。”
《九民纪要》的有关规定，总结归纳了历年来最高法院关于以物抵债合同性质、效力与履行的司法观点，最终确立了债务履行期限届满后达成的以物抵债合同的诺成性合同性质，支持其效力，事实上给予了债权人向债务人主张新债（履行以物抵债合同、交付抵债物）或旧债（继续履行原有债务）的选择权。
八、2020年8月20日修改、施行的《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》针对以买卖合同作为民间借贷合同担保的情形作出了规定：
“第二十四条 当事人以订立买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理。当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求的，人民法院应当准许。
按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或者补偿。”
通过以上梳理可以看出：司法审判实务中，对于当事人在债务履行期届满前达成以物抵债协议，一直以来均否认其合同效力，参照《物权法》关于禁止流押、流质的相关规定，不确认该种情形下签订的以物抵债协议的效力，对债权人主张履行以物抵债合同、交付抵债物不予支持。而对于当事人在债务履行期届满后达成的以物抵债协议，则经历了实践性合同到诺诚性合同的司法观点的演变，从2015年前以现实受领抵债物作为以物抵债生效的标志，到以双方合意达成以物抵债合同、不违反强制性法律规定即肯定其效力，并且将未约定消灭旧债的以物抵债合同视为新债清偿、给予债权人选择权，最终以《九民纪要》的相关规定，对此以司法政策的形式予以确立，统一了司法裁判的尺度标准，对社会主体从事经济活动、处理以物抵债法律事务，有着明确而重要的规范和指导意义。
笔者结合近年来办理的两宗以物抵债实务案件，谈谈对以物抵债司法观点演变的理解和适用：
案例一 以物抵债非诉个案
2009-2014年期间，自然人甲，以自有资金，向房地产开发企业A公司出借多笔借款，并在借款同时以买受A公司相应价值多套预售商品房、双方签订买卖合同备案登记的形式，对借款提供“抵押”担保，并在借款合同中约定，如借款逾期未还，则出借人有权履行买卖合同，以买卖合同约定价格取得该部分商品房产权、抵顶借款本息。借款合同与买卖合同签订后，双方并未办理商品房的权属证书。由于A公司受其实际控制人及关联公司多元化经营失败、资金链断裂所累，出现逾期不能还本付息，至2014年累计积欠借款本金2000余万元及200余万元利息。于是甲委托笔者团队，对其与A公司之间的债务清算事务提供专项服务。
我们清理了其双方之间的借款与担保合同文件，调查债务企业的相关情况，了解到A公司与其一系列关联公司均已停止经营、无力清偿到期债务，A公司虽然资产庞大、但借款债务及担保债务沉重，除了银行等金融机构的债权有抵押担保外，其他民间借贷的债权人有部分与甲相同，以商品房买卖合同备案登记的形式担保借款债权，大部分债权人没有财产担保。
我们按照当时的法律规定和司法观点，分析认为：甲的借款债权的以预售商品房买卖合同的形式“抵押”担保借款，并非法定的担保形式，不受法律保护，且借款合同约定债务到期后未获清偿则直接以买卖合同价格履行、取得商品房抵债，也违反了《物权法》禁止流押、流质的法律规定，属于债务履行期届满前约定的以物抵债协议，为无效约定。且甲未取得商品房的权属证书，更无权主张物权。则甲仅对A公司享有债权请求权，不享有对商品房的物权请求权、也不享有优先受偿权，其债权属于普通债权。所谓“抵押”的商品房，虽然买卖合同备案登记至其名下，但法律上其与A公司之间不存在真实的买卖合同关系，该部分商品房仍然属于A公司的财产。如果其他债权人向A公司追索债权，无疑可以直接主张否定甲与A公司的商品房买卖合同效力、处分该等商品房偿债。故，甲的借款债权实际并无财产担保，处于“裸奔”状态，风险极其巨大。
我们为甲设计的处理路径是：立刻与A公司协商签订以物抵债合同，清算双方的债务，以约定明确的公平合理的价格接收该部分商品房，并及时办理房屋权属证书，以保全并实现债权。甲即按我们的建议，短期内即与A公司签订了相关的以物抵债合同，以A公司提出的比市场价格稍高的抵债价格，接受以房抵债；并在A公司无力承担商品房ban证税费的情形下，果断代其垫付了卖方的交易税费，在较短的时间内办出了该部分商品房的权属证书，取得了抵债房屋的物权，借款债权得以受偿。而此时，其他债权人尚未大面积起诉A公司偿债，A公司尚有其他财产可供执行。数年后，果然A公司与其关联企业因负债数十亿元不能清偿，诉讼缠身，资不抵债，被银行机构申请破产还债，至今仍在破产清算的司法程序中，其他普通债权人受偿的几率很低，损失成为必然。而甲接收的数十套抵债商品房，在当年看价格较高，接收的交易成本也很重，但受益于2015年之后楼市持续走高，甲逐步销售该部分抵债房屋，居然全部回收了债权本息还有盈余。
总结：按照2014年当时的司法观点，以物抵债合同是以实际受领抵债物作为生效要件的，本案如完全合法实现以物抵债，必须将抵债房屋的物权登记在债权人名下方为有效受领。因此，我们根据当时的司法实务观点，设计了清算债务、以物抵债的处理方案，并且促使债权人下决心承担交易成本、合法取得了抵债房屋的物权，顺利将其以买卖合同备案登记方式、用以担保债权的预售商品房，转化为其享有物权的财产、完成了抵债物的受领，最终完全实现了债权。
案例二 以物抵债诉讼个案
2020年3月，自然人乙因租赁合同纠纷，被B公司起诉追索2002-2005年间发生的商铺租金50余万元及利息，B公司并申请查封了乙曾用以抵债的一套住宅房屋。
乙委托笔者代理该案诉讼，笔者经过对原告诉状及证据的分析梳理和向乙询问、调查案件事实，了解到：乙曾在2002年起租用B公司商铺作为乙开办的C公司经营之用，双方签订有租赁合同；后C公司停止经营，乙代表C公司向B公司出具分期缴纳租金计划，2005年C公司财务人员向B公司出具对账确认书、确认欠租及相关费用约50余万元，并加盖C公司财会专用章；2006年乙与B公司签订移交协议，约定乙将名下住宅房屋一套用于抵顶所欠B公司的部分欠款，金额未约定，并承诺移交后三个月内完成房屋产权过户。后乙按约移交房屋予B公司作为其单位员工宿舍使用，后期B公司出租该房屋收取租金。但是因乙未依约清偿该房屋抵押的按揭贷款，迟迟未能办理过户手续。直至2020年初，B公司因无法取得房屋产权，催促乙偿付欠租债务，乙以变卖房屋偿债为由更换了房屋门锁，实际收回了抵债的房屋。B公司随即起诉乙直接清偿欠租债务。
乙向笔者确认了以上案件事实，询问该笔欠租债务是否已经超过了诉讼时效？有无抗辩事由？笔者经研判，给出了代理方案：
1、如B公司举证真实，且抵债房屋移交其使用后，乙逾期未依约办理过户手续，致使B公司无法取得房屋物权，则其双方的移交协议（即以物抵债协议）一直未能履行完毕，旧债未清偿，乙构成违约。B公司有权选择主张乙继续清偿原有的欠租债务，而不以以物抵债协议是否被解除、被撤销或无效为前提；
2、抵债协议签订后B公司已接收抵债房屋使用，直至2020年初被乙单方收回，此期间B公司占有抵债房屋的状态是持续的，2020年初抵债房屋被乙收回且原债务亦未清偿，此时可视为B公司知道其债权权利受到侵害，开始起算诉讼时效，至2020年3月B公司起诉本案时并未超过诉讼时效；
3、乙有权要求原告支付接收、使用抵债房屋期间的使用费，按照同期同地段同类房屋的租金标准计算，在本案中反诉原告，以对冲原告的部分债权。
笔者建议乙按此方案主动与B公司协商、达成庭外和解或提交法庭调解，争取在抵扣近14年的房屋租金后以较合理的金额结算欠租债务。乙完全接受了笔者的建议，仍然委托笔者代理本案。笔者接受委托后即与对方律师进行庭外和解，按照乙的指示，最终以对方诉请标的额6折多的金额达成和解协议，以B公司撤诉、申请解除查封抵债房屋结案，顺利解决了纠纷。如此，乙以合适的代价偿债并收回了房屋，在当前楼市行情上涨的情形下，可以自由处分房屋获得收益，避免了被债权人强制执行、司法拍卖形成损失的风险。
总结：在接案过程中，笔者认真研判本案以物抵债的情形，并检索了有关法律法规、司法解释、司法政策、判例等，根据最高法院一直以来的司法观点（包括前述2017年公报案例的观点、《八民纪要》、《九民纪要》第四十四条等），认为本案以物抵债协议虽约定金额不明，但双方以房屋抵偿欠租债务的意思表示真实可信，且债务人主动移交抵债房屋予债权人占用使用，该以物抵债协议可以认定是合法有效的，而债务人逾期不履行过户ban证义务，债权人有权选择主张债务人继续办理过户、受领抵债物，或者主张债务人清偿原有的欠租债务。故在案件事实清晰，责任明确，法律适用可预期的情形下，笔者依法、务实地提出了和解/调解结案的代理方案，取得了委托人的认可，实事求是地解决了纠纷，做到了为委托人最大限度地止损。
在以物抵债法律实务中，对于以物抵债合同的性质、效力及履行问题，笔者提出以下需要关注的风险点及建议、观点，与读者交流、探讨：
（一）只有债务的履行期限届满后达成的以物抵债合同，才能按照合同法关于合同效力认定的规则，受到法律保护。
至于以物抵债协议的性质是债的更改还是新债清偿，要看以物抵债合同有无明确约定合同订立是否同时消灭旧债，如约定消灭旧债，即属债的更改，债权人与债务人之间成立新债务、消灭旧债务。此种情形对债权人之债权保护是不利的，意味着债权人丧失了实现债权方式的选择权，一般情形下以物抵债合同订立后即生效，至债务人交付抵债物会存在时间差，实践中又可能出现债务人恶意转移或损害抵债物、导致难以交付的情形，债权人只能就物的交付重新主张合同或侵权权利，并且会因为债所发生的先后顺序而产生清偿时的利益受损。
而对是否消灭旧债不做约定，即意味着完成抵债物交付、受领，才能消灭旧债，如此则可认定以物抵债合同的性质为新债清偿，债权人有权选择向债务人主张请求交付抵债物或履行旧债，对债权的保护有利。
因此，针对债权人，笔者建议，在订立以物抵债合同时尽量不要约定合同生效后原债务消灭，以占据主动，根据现行的法律规定和司法观点，享有债权实现方式的选择权，最大限度地保护债权的实现。
（二）若以物抵债合同的性质为新债清偿，履行时的债权人选择权应受到限制，双方均应遵守诚实信用原则履行合同。在以物抵债合同约定的履行期限届满之前，债权人不应再要求债务人履行旧债，但如果在期限届满之后，债务人并未履行，则构成债务人违约，债权人应享有选择权，或要求债务人继续履行以物抵债合同，或者要求债务人履行旧债。
（三）新债清偿性质的以物抵债合同履行中，在一定限制条件下，债务人也应当享有履行以物抵债合同或旧债的选择权。
一般情况下，债权人与债务人达成以物抵债合同，是基于债务人丧失了现金偿债能力的现实，作出的退而求其次的选择，目的在于保全债权、获得清偿。无疑，现金偿付债务，对于债权人而言是最有利的选择。因而，无论以物抵债合同或是旧债的履行，都是为了清偿金钱债务，均符合债权人利益。
笔者认为，在以物抵债合同订立后、履行期届满前，如债务人恢复了现金偿付旧债的能力，合同尚未履行的，其应有权选择向债权人履行旧债、以现金清偿，而不须再履行合同，则旧债与新债同步消灭；如合同已经部分履行（例如：已交付抵债不动产、尚未办理物权变更登记），是否直接履行旧债，则需要征得债权人同意。在以物抵债合同履行期届满后、债务人未履行的，在债权人催告的合理期限内，如债务人恢复了现金偿付能力，其也应有权选择向债权人偿付旧债，但须承担债权人因履行以物抵债合同而形成的损失；但债权人直接诉讼主张债务人交付抵债物的，债务人是否有权直接履行旧债，则需要征得债权人同意。
故，在一定限制条件下，债务人应享有选择履行旧债或以物抵债合同的权利，但此种选择需以债务人的履行能力和债权人的利益无损为前提。
（四）在债务履行期限届满前达成的以物抵债合同，其效力一直受到司法审判实务的否定性评价，即该种以物抵债约定，违反了《物权法》关于禁止流押、流质的规定因而无效。建议不要简单签署如下类似的所谓“以物抵债协议”：约定有以房地产等财产担保债权、但并未办理抵押登记也未变更物权登记至债权人名下，并约定债务履行期满未清偿的直接按照约定价格抵偿债务。如有需要在债权发生时或履行期届满前，约定将来以物抵债的，也要特别约定届时双方对债务清算和抵债物价格再协商的条款，以届时的实际债务金额和双方协商确定的抵债物价格作价抵债，这实际上也属于在履行期届满后约定的以物抵债，应属合法、有效。
特别注意，如债权人与债务人约定以订立特定财产（如预售商品房）买卖合同的形式作为债权担保的方式，而该担保财产的产权并未变更登记至债权人名下的，则此种情形并非“让与担保”，其不同于《九民纪要》第七十一条关于“让与担保”受法律保护的情形。为保障债权的合法实现，应当在债务履行期限届满未获清偿时，及时订立担保财产的以物抵债协议，约定抵债物交付受领及办理产权变更登记事项并及时履行。
让与担保必须是债权人在形式上登记为担保财产的权属人，仅以此方式担保债权的实现，并非以取得担保财产的权属为目的，且不能约定债务到期未清偿、担保财产归债权人所有。故当债务履行期满未清偿时，债权人有权主张对该已登记至名下的担保物拍卖、变卖、折价优先受偿，其类似于担保物权的效力。
（五）以物抵债合同订立后，债权人应当及早接收、占有抵债物，特别是以房抵债的情形，即使尚未办理物权变更登记，债权人也可依法对抗其他债权人的强制执行。在合同订立后、接收占有抵债房屋前，存在着抵债房屋被其他债权人诉讼查封保全、强制执行的法律风险。因此建议债权人即使尚未变更物权登记，也要及时接收、占有抵债房屋，使得以物抵债合同可以安全履行、债权得以保全。
根据最高法院的有关判例和裁判观点：“……受让人基于以房抵债协议，在法院查封之前已实现对房屋的合法占有，且对未过户没有过错的，参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条规定，认定其对房屋享有足以排除强制执行的民事权益。只要以房抵债协议真实合法，且签订于人民法院采取查封或者强制执行措施之前，且已经实际占有标的物的，宜保护实际权利人的利益。来源：《最高人民法院司法观点集成(新编版)•民商事增补卷I》072页观点编号23”
综上，以物抵债的法律理论与实务观点一直在演变中不断完善，客观地反映出我国社会经济的发展、进步，也反映出以最高法院为代表的司法审判系统的司法价值取向，是更加尊重当事人的意思自治，不轻易干预当事人真实意思表示达成的合意，尊重契约精神，值得我们法律从业者和全社会的支持和赞赏。如何结合当前的以物抵债的法律法规、司法解释和司法政策的规定，合理合法解决社会经济活动中的债权债务纠纷、妥善办理以物抵债法律事务，也是我们法律从业者持续学习、与时俱进的重要课题。
（完）
广东中元（中山）律师事务所
古勇 律师
2020年12月11日
注：本文部分内容借鉴、引用了“不良资产网”微信公众号2020年11月7日登载的网文《“以物抵债”，协议的效力及履行规则》，如有版权问题，敬请联系本人沟通解决；本文引述的法律法规及司法解释、司法政策、司法观点、公报判例等原文，均在文中注明了来源、出处、名称，敬请知悉。
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