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中元法眼｜新行政处罚法新增两个不予（免予）行政处罚的适用规定

　　新修订的《行政处罚法》已于2021年7月15日起开始实施，本次修订后的《行政处罚法》共有86条，增加了22条，修改了50多条，删除了1条，修改幅度较大。

　　其中，新修订的《行政处罚法》第三十三条在原《行政处罚法》第二十七条第二款的基础上增加了“首违不罚”、无主观过错不予处罚两个不予（免予）行政处罚的适用规定，作为行政处罚法定原则的调整，是合理原则、过罚相当原则、惩罚与教育相结合原则的综合体现。

新旧条文对比：
新《行政处罚法》第三十三条
　　违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。
　　当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。法律、行政法规另有规定的，从其规定。
对当事人的违法行为依法不予行政处罚的，行政机关应当对当事人进行教育。

原《行政处罚法》第二十七条第二款
　　违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。

1.“首违不罚”

　　在《行政处罚法》修订前，“首违不罚”在许多地方推行的免罚清单中就已落地，例如《中山市生态环境依法不予行政处罚轻微环境违法行为清单》、《珠海市文化广电旅游体育市场轻微违法经营行为免处罚清单》等，当时主要依据是《国务院关于加强和规范事中事后监管的指导意见》（国发〔2019〕18号）、《国务院关于做好自由贸易试验区第六批改革试点经验复制推广工作的通知》（国函〔2020〕96号）等国务院文件，以及依据原《行政处罚法》第二十七条第二款实行。《行政处罚法》修订后，“首违不罚”正式明确规定到行政处罚法法律层面，纳入行政处罚法律中作为行政处罚适用制度。

　　“首违不罚”并不是等同于首次违法就不予行政处罚，其适用必须满足条件：危害后果轻微并及时纠正，且是“可以”不予行政处罚，而不是不予处罚，行政机关对是否予以处罚有裁量权。但对于首次违法及危害后果轻微如何确定，以及“轻微”是否包括违法行为轻微，需要通过进一步的法律解释及各地方职能部门在职权范围内进一步明确。

2.无主观过错不予处罚

　　新修订的《行政处罚法》在本条确定了过错作为应受行政处罚行为的构成要件，明确行政处罚适用过错推定原则，改变了修订前《行政处罚法》给人们造成的适用无过错原则的感觉。根据过错推定原则，只要有违法行为即推定有过错，当事人要对自己没有主观过错承担举证责任。只要当事人有证据足以证明没有主观过错的，如当事人举证证明存在主体错误、无责任能力、属于正当防卫或紧急避险等法定事由，不予行政处罚，法律、行政法规另有规定的，从其规定。

　　在不予处罚、可以不予处罚的情形下，本条第三款还规定了行政机关的教育义务，体现了“谁执法、谁普法”的政策要求，引导和促进当事人自觉守法。对于本条第二款的情况，是否需要进行教育或者与第一款规定的教育的方式与内容是否需要进行区别也值得探讨。

广东中元（中山）律师事务所
严慕澜律师

（本文谨代表律师个人观点）
（摘自2021-7-16 中元律师微信公众号）