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中元法眼｜行政机关撤销行政许可属于行政处罚么？

　　笔者以一宗人民法院认定行政机关撤销行政许可属于行政处罚的案例作为线索，对“撤销行政许可是否属于行政处罚”的相关问题进行探讨。

一、基本案情简介
　　2015年4月17日，A公司取得市政公用工程施工总承包一级资质。2015年9月B市市政工程建设中心委托工程咨询公司对“C路改造”进行国内公开招标，2015年9月30日在B市公共资源交易信息网发布招标信息公告，招标文件明确投标人须具备市政公用工程施工总承包（旧）一级以上（含一级）或市政公用工程施工总承包（新）一级以上（含一级）资质。A公司参加上述“C路改造”的投标。国家住建部于2015年10月27日在其政务网站发布决定，经查，发现A公司存在利用虚假材料、以欺骗的手段取得市政公用工程施工部承包一级资质的情况，国家住建部决定撤销A公司市政公用工程施工总承包一级的行政许可。2015年12月21日，“C路改造”招投标项目公开评标，A公司在规定时间内递交了保证金及投标文件，但最终并未入选中标候选单位。2016年1月，B市住建局针对A公司投标时递交已被国家住建部撤销的市政公用工程施工总承包一级资质材料的情况进行了调查，并于2018年6月作出行政处罚决定书，认定A公司在“C路改造”招投标活动中存在弄虚作假、骗取中标的行为，根据《中华人民共和国招标投标法》第五十四条及《中华人民共和国招标投标实施条例》第六十八条的规定，决定对A 公司处以罚款。
　　A公司不服，其认为国家住建部在网站上公布撤销其资质属于行政处罚决定，应至2015年12月26日才视为送达，故其在资质撤销生效前使用该资质进行投标不属于弄虚造假、骗取中标的行为。因此，B市住建局作出的行政处罚决定认定事实和适用法律错误，遂向人民法院提起诉讼，请求撤销B市住建局作出的涉案《行政处罚决定书》。

二、案件焦点
　　行政机关撤销行政许可是否属于行政处罚？B市住建局认定A公司在“C路改造”工程招标活动中存在“弄虚造假、骗取中标”的行为事实依据是否充分？

三、判决结果
　　经过一、二审程序，人民法院作出生效判决，认定国家住建部撤销A公司的生效行政许可，应当依据《中华人民共和国行政处罚法》予以判定，国家住建部于2015年10月27日通过网站公告的方式向A公司发出撤销资质决定，即以公告送达的方式向A公司送达该处罚决定，依照民事诉讼法有关公告送达规定，应至2015年12月26日才视为送达。由此，在2015年12月21日A公司递交投标文件时，因国家住建部撤销其市政公用工程施工总承包一级资质的处罚决定尚未送达，A公司的该资质尚属于生效的行政许可，B市住建局认定A公司递交该资质文件属于“弄虚作假”的违法行为，事实依据不足，对A公司作出涉案行政处罚决定不当，应予撤销。

四、分析意见
　　2017年2月23日，《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于公司法第一百九十八条“撤销公司登记”法律性质问题的答复意见》（法工委复〔2017〕2号）中明确：“撤销被许可人以欺骗等不正当手段取得的行政许可，是对违法行为的纠正，不属于行政处罚。”
　　根据全国人大常委会法工委的答复意见，“撤销行政许可”为行政机关对违法行为进行纠正的行政管理措施，而非行政处罚，再者，撤销行政许可亦不属于现行《行政处罚法》中规定的行政处罚种类，且并无依据将其纳入“其他法律、行政法规规定的其他行政处罚”类别。对此，案例中人民法院认定“国家住建部撤销A公司的生效行政许可，应当依据《中华人民共和国行政处罚法》予以判定”与全国人大常委会法工委的前述答复意见相悖。
　　笔者认同全国人大常委会法工委的观点，撤销行政许可不属于行政处罚。根据《行政处罚法》第二条规定，行政处罚是指行政机关依法对违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织，以减损权益或者增加义务的方式予以惩戒的行为。对实施惩戒的主体而言是具有制裁性质的行政管理行为，对承受惩戒的主体而言是具有惩罚性质的行政法律责任。而撤销行政许可对于实施撤销的主体而言，并不具备制裁性质，对于承受撤销行政许可的主体而言，也不具有惩罚性质，撤销行政许可仅是行政机关基于对违法行为进行纠正的实施行政许可管理行为。

五、思考与建议
　　被许可人以贿赂、欺骗等不正当手段取得的行政许可，行政机关按照有关法律规定在给予行政处罚的同时应对违法行为予以纠正。对此，实施行政许可的行政机关依法撤销（撤回、取消）许可或登记的，不属于行政处罚，而是行政管理中的纠错行为。纠错行为与处罚行为的区别在于：纠错行为是使违法行为状态恢复至合法状态，而处罚行为是通过减损当事人权益或者增加当事人义务的方式对违法行为予以惩罚，如罚款、吊销当事人合法取得的许可证照等。
最后，从立法角度思考，《行政许可法》中将“实施撤销行政许可”设置在“监督检查”这一章节里，而“处罚”设置在“法律责任”章节，顾名思义，行政机关撤销行政许可，是对违法行为进行纠正的行政管理措施，不属于行政处罚。

广东中元（中山）律师事务所
林敏君律师

（本文谨代表律师个人观点）
（摘自2021-9-3 中元律师微信公众号）